更好地认识中国社会的功能分化和法律自主性现象,有助于我们更深刻地认识中国超大规模陌生人社会的治理与全面依法治国等实践问题。
一方面，前文有关实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动的讨论已然涉及三者间的相互观照。在法实证研究中，秉持该立场的最典型的例子当属布莱克的纯粹社会学。
也正是在这个意义上，退宁、塔玛纳哈等人近年来都认为，要理解法和法律现象，应超越以往研究只聚焦于法律的做法，对法采取更包容的理解和界定。要揭示法的实际样态，首先要探究的是法的现实存在及影响这种存在的因素是什么，由此才能回答何种研究进路较为合适。法的实际样态是自发与建构、法律与其他社会控制、自上而下与自下而上等相互交织影响的结果，往往具有整合多元性特征。这个过程亦非循环往复的，其呈现出一种螺旋式发展的样态，即学说资源持续不断地向下具体化，而实证资料不断地向上抽象化。帕森斯是后者的代表学者，他认为理论先于经验而存在并具有相对自主性。
这些倾向无法体现此类研究应有的理论品质，且容易对具体研究产生误导。由于法的实际样态是法的观念价值、制度规范以及各种社会要素互动的结果，尽管无法周全，或许可从这几个方面对发现和理解差异作出一些类型化说明。一方面，法典的命运掌握在执法者、司法者手中，是由阐释者所塑造的。
对法典化、反法典化、解法典化和再法典化组词的不同语用，表征着不同的法律思维方式。(79)法律渊源的混乱、社会转型、法治建设的需要等，要求法律法典化，然而，即使是再法典化也难以统一法源。同时，移植意义上的法典化需要开展对基础问题的探究，需要意识到法典化也不是法律发展和法律现代化的唯一选择，所以要理性地认清法典和法典化的作用，不要过分地崇拜和追求法典化，特别是不要以西方某一国法典作为衡量法律现代化的唯一标准。(26)萨氏认为，法律是民族精神的体现，而不仅是立法者的逻辑拟制。
法典不能自动施行，而需要人的理解与阐释。大陆法系的法典受到了大量出现的单行法律和法规的替代、‘肢解和冲击，在某些法律领域法典化法律已经沦为补充单行法不足的地位。
再法典化是对已有法典或法律文本的重新编纂。教育部政策法规司专门负责教育立法的领导同志曾经多次在学术会议上谈到教育法法典化的实践需求，并指出：教育法的法典化对推动教育法律规范的科学化及依法治教事业的开展至关重要……从体系化到法典化是教育法体系发达完善的必然过程。虽然法典化对完善法律文本有重要意义，但这不是法学研究的重点。(69) (二)如何认识再法典化 再法典化作为命题，是对已经法典化的法律的弊端有所认识或对法典化程度不够存在不满，因而要用再法典化的方式予以完善。
(23)童德华：《当代中国刑法法典化批判》，载《法学评论》2017年第4期。法律规范不能因人而异，不能因为特殊人、特殊事而有所差异。(71)然而，目前的法典化，究竟是在后现代基础上寻求新方法的努力，还是对现代法治的还原，可能是一个重要问题。论理体的编纂是在模仿《法学阶梯》基础上，对法律概念、规范等进行排列组合。
(19)参见前注(11)，邓海峰、俞黎芳文。我国主流法理学认定，法律属于上层建筑，由经济基础决定。
(78)同前注⑥，玛丽亚·路易莎·穆里约文，载前注⑥，许章润主编书，第69页。在彼时，对法典的使用并没有系统、整体的考究，只要是成文的规范法律都可称为法典，诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汉谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。
是对法律规范的类型归纳，具有反复使用性和效力对象的无差别性。面对社会的发展变化，法典不可能是封闭的，而应与时俱进。(53)其三，法安定性与情势变更、个案正义等之间的矛盾。当一个国家的法规以字典体编纂之时，无论法律家或是常人，凡识字者皆能从法典之中搜索出必要的法规，且易如反掌。(30)因而法典兴则道德衰。(44)同前注④，石佳友文。
(55)法典的核心作用在于提供思维指引和行为判断标准。从总体上看，法典编纂的目的是依据各种政策而确定的，而略观自古以来各国的立法史，并将其分类，大致可以归纳为如下五种政策：第一，治安策略。
一部法典，无论看上去有多么完备，自其颁布伊始，就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。⑨同前注⑤，石佳友文。
法典化兴起是实证主义或国家主义替代了自然法学派的普世主义。(46)同前注⑤，石佳友文。
陈金钊：《筒析中国古代法典疏简的思想》，载《史学月刊》1994年第5期。确实没有必要把所有的法律都制定为法典，特别是没有必要匆忙将有些还不成熟的领域(如没有支撑学科体系的核心概念、基本原理不清楚，学科交叉覆盖面较大的领域)的法律上升为法典。从法典固有的含义看，对于再法典化呼声需要保持适度警惕。(12)法典化主要有两个不同的意义，一个就是书面的正式有效性，它创设产生了一个完整的法律制度。
(22)法典编纂包含整理法律的方法论，通过法典化可以削除规范间的矛盾，并进一步明晰法律，使智力正常之人也可接近和理解法律，进而使法律更容易得到理解和执行。然而法律与社会有密切的关系，法律是对社会关系的临摹。
因而没有必要仅盯住封闭法典的体系建构，还要从意义阐释角度去认识法典化。法的安定性有四个要求。
其一，法安定性与价值的矛盾。(35)社会的动态演进，必然会超越静态的法律规范。
法典不能是抽象的理性建构，而是要适用于所有人的具体的规则。(67)同前注(11)，邓海峰、俞黎芳文。甚至法典化的部分支持者过度迷信法典，有法典颁行就声称在相关领域进入了法典时代。法典对安定性有较高要求，因而社会关系变化较快以及复杂领域，都不适合以法典形式表达。
就传统法学研究看，法典化是法典编纂或法律汇编的替代词。刑法学者也意识到，1999年12月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案》，对于1997年刑法典内容进行修改完善。
体系型法典首先以对法律的体系性追求作为观念条件，它试图让法律更加协调和科学。此时不再把制定法视为法典，而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划，通过设置严格的条件限制，进而编纂涉及重要社会关系的法典。
因此，再法典化不仅追求法律的形式完美、规范完整，概念清晰，法源统一、法网严密，而且应实现理性规范与实质正义的联结，充分注意现代化法治目标的实现，力求促成法典自主性的实现。②赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014年第6期。
还没有评论，来说两句吧...